第4918章成勘院职工向我市捐款近200万元

　

但这并不意味着，日本民法作此种处理会使消灭时效效力的实际效果不同于其他国家。

当然，如果说一直以来我们对抗辩权发生说没有任何误解或者理解已足够到位，似乎也不尽然，指出某些误解并增进理解的精致化，不仅有助于理解抗辩权发生说曾遭冷落的现实，也会有助于未来对抗辩权发生说的立法表述和司法适用。[44]（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，页60。

[48]有法理学者甚至明确提出了将诉权理论的发展引向诉讼过程之中，转‘诉权—实体权利为‘诉权—诉讼权利[49]的学术建议。法官不得主动援用时效规则（《法国民法典》第2223条）的存在实际上使得以起诉权为思考基点并无实质意义，对该规则的忽视是我们误解诉权消灭说的重要根源。[84]在美国法上，对抗制是美国诉讼制度的基础。实际上，二元诉权说只是体现了胜诉权消灭说的程序路径而已。除法国法对罗马法发扬光大的继承外，英美法也对消灭时效进行了程序性解说，比如，著名的《布莱克法律词典》就对诉讼时效作如下定义：诉讼时效是指一项法定期间，在该期间经过之后诉讼或起诉不能再在法院提起。

[18]第122条规定：当事人可根据下述任何情况之一请求法院宣告对方当事人的诉讼请求不可受理，即无需对诉讼请求进行实体审理：无资格、无利益、时效期间已过、已过预定期限、既判事由。[25]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版。因为《人民法院组织法》第11条规定：审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。

2．案例指导制度能够提高司法效率和审判质量法官的审判工作需要讲求效率，而审理疑难案件是个非常困难的事情，法官在审理时，首先需要给个案定性，然后寻找法条支持。最高人民法院公报于1985年开始刊登典型案例。法律的目的即在于定分止争，迟到的正义是非正义都体现了立法者制定法律在于实施，使案件得到及时公正的处理。理由越充分，则表明判决书的质量越高。

从发布的主体来看，比较混乱，有最高人民法院发布的，也有各级法院（包括基层法院）发布的。最高人民法院还在《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》等报纸上公布有重大影响的和具有典型意义、有一定指导作用的最高人民法院裁决文书。

3．审批被报送的案件要成为指导性案例应当得到最高人民法院的审批，审批权由审判委员会掌握。2．建立全国法院刑事判决书的公开发布与评价制度与强调判决理由相一致的问题是判决书的公开发布制度。为了弥补成文法之不足，最高人民法院一直进行着案例指导方面的探索——最高人民法院曾多次提出要建立指导性案例制度。通过法律教育向纵深发展以及法律意识地长期有计划地培养，现行体制的逐渐改革和完善，使得案例指导制度的建立可以获得立法机关的明确授权。

或者通过制度引导法官重视判决说理、重视判决学习、参考等。这些措施的实施，无疑会逐步破解制度内障碍和困境，推动案例指导制度在我国逐步建立和完善。这些汇编不仅使普通公民感到神秘莫测，就连法律职业者也常感到过于复杂和困惑，这无疑不利于民众法律知识的普及和法律意识的强化。比如网络犯罪，包括网络隐私权的侵权、网络虚拟财产盗窃、网络病毒传播等新型犯罪。

对于成文法的缺陷，法律工作者不断思考着如何予以弥补且不破坏法的稳定性，而创制案例指导制度则不失为一种全面和有效的弥补方式。2．法官不善于运用先例解决纠纷由于历史的原因，我国基层法院和中级法院的许多法官在法律素养和业务素质方面相对不能令人满意。

法官在判决书的书写上，多是机械性地使用演绎推理，根据法律规定和认定事实，直接得出判决结果，有些判决往往缺乏明确、具体、系统的说理，从而既使某些法官律师们逐渐有意和无心地沦为一种适用法律的工匠，也使很多法院的判决丧失了应有的参考价值。[2]秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法》，载《法律方法与法律思维》2007年第4期。

2．形式要件（1）案件的裁判必须已经生效。在英美法系国家中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的，而在我国，法律的灵活性则主要是通过司法解释来实现。考虑到指导性案例制度的权威性和指导性的特点，加上我国上下级法院的现实关系，在选择已由不同级别法院裁判并生效的案件作为指导性案例时，选择由高级别的法院做出裁判的案例比较有现实性。长期以往，这种对成文法的依赖，对判决说理的不够重视，极大地削弱了法官在解决纠纷时发挥主观能动性去解释法律、创制规则的能力及动力。（二）可行性1．司法解释——案例指导制度的伴生物法律的稳定性，有助于巩固既定的法律秩序，使当事人能够对自身行为的法律后果做出准确的判断。可见，从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。

（二）指导性案例的选择标准1．实质要件具体而言，一个案例要成为指导性案例，应具备下列实质要件：（1）法律问题应具备普遍性。刑事判决书应当按月、季度、年发布，原则上所有的刑事判决书都应当发布，而不能仅仅是有选择地发布部分案例。

三、案例指导制度的具体操作路径（一）刑事案例指导制度的建构的三点要求1．提高全国法院刑事判决书的说理程度判决书的说理性作为法律本身理性化的延伸与落实，是司法公正的直接要求、司法工作的关键所在，也是法官的义务所在。如果是地方各级人民法院（不包括高级人民法院）报送的将在本辖区适用的指导性案例，则只需上报到地方各高级人民法院即可。

而案例指导制度就是通过发挥先例的指导作用，使法官在审理案件过程中针对相同或类似的案件，得出相同或类似的判决结果，克服出现同样的案情不同的判决的情况。4．发布审批的案例要发挥指导性作用，必须经过一定的程序和形式在一定范围内予以发布，以便司法工作人员了解和掌握，作为办案的参考。

笔者认为，案例发布的方式可以多样化，官方、非官方的只要能起指导、宣传作用，均不受限。最高人民法院还从1991年开始组织资深法官和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》。在司法实践中，有的法律问题会在其他案件中反复出现，可有的法律问题却少之又少，所以不论从需要方面来说，还是从法律效率方面来看，指导性案例应是带有一定普遍性意义的案件。这里的重要不仅仅对当事人而言，而且指那些涉及公民基本权利、在社会上有重大影响的问题，或者是涉及公共秩序、善良风俗、国家和人民的重大利益法律问题。

第二，当指导性案例的法律适用意见为其他新的解释、法律法规所替代，或因其他原因而失去指导性时，发布指导性案例的法院可依职权或依该实施法院的申请废止该指导性案例。整个说理部分应充分严谨，对理由的论证可以从多层次、多角度、多方面来论证。

在判决中说理，就是要求法官详细分析证据，根据证据认定的事实，具体阐述可以适用的法律，并依据法律作出具有逻辑性、合理公正的判决。[1]前几年反响强烈的许霆案，在经过广州高院发回重审之后，许霆最终被判5年有期徒刑，而和许霆有类似经历的云南何鹏却被判处无期徒刑，如今已服刑10年，这就是一个典型的同案不同判的案例。

本文指出了消除相关障碍是建构案例指导制度的前提，论证了案例指导制度在我国建构的必要性和可行性，同时从指导案例的选择标准与要求、指导性案例的产生程序、案例指导制度的监督机制、案例指导制度的修缮机制等四个角度，提出了构建刑事案例指导制度的具体路径。（3）同类案件判决生效时间不同的，应选择判决后生效的案例作为指导性案例，但同时应考虑判决的法院级别。

此外，判决中应列举不同的判决意见。内容提要: 案例指导制度是一项既区别于英美法系判例法制度又不同于大陆法系判例制度的中国特色产物，是我国司法观念变革与制度变革相结合的一项新制度，是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革措施。（四）案例指导制度的监督机制1．对案例指导制度进行监督的机构主要是各级人民法院相对应级别的人民检察院人民检察院对人民法院有法律监督权，人民法院发布的指导性案例仍有被人民检察院提起抗诉和撤销之可能（这主要是指最高人民检察院和最高人民法院），由于指导性案例虽然已经具有脱离具体案件、针对类型性案件的指导性质，但其与具体案例紧密相联，无法保证其彻底的真理性和永久的正确性。[2]司法解释中批复所涉及的案例，具有广泛的指导性和适用性。

郑州市中原区人民法院、成都市中级人民法院和天津市高级人民法院的司法实践已经表明，各级人民法院成为指导性案例的制作主体法律效果和社会效果明显，利大于弊这种现实反过来又迫切要求最高人民法院应当尽快出台有关刑事证据的司法解释，以便统一司法标准。

但是，为了解决社会矛盾，化解当事人之间的利益冲突，人民法院又不得因为没有法律规定而拒绝对有关诉讼案件作出裁判，因此，从某种意义上而言，这两个司法解释在相当程度上起到了证据法典的替代性功能。三、对我国未来证据立法模式的展望有一种观点认为，制定统一的证据法典在技术上较为复杂，可在三大诉讼法制定各自证据法草案的基础上，通过正式立法程序将其分别列入各自的诉讼法典。

所谓有联系，是指社会的进步同时也促进了三大诉讼法的发达与进化，这种发达与进化也可解读为，使得那些按照系统化标准应当归类为证据法内容与规范的条文从诉讼法中剥离出来，从而进一步强化诉讼法规范的科学性与技术性。因此，笔者认为，各地方出台的有关刑事证据的适用规则只能是权宜之计。

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